Úrskurðarnefnd staðfestir ákvörðun Fjarskiptastofu um markaðsgreiningar á heimtauga- og bitastraumsmörkuðum

Með úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála (nefndin), í máli nr. 2/2024, dags. 31. mars sl., staðfesti nefndin ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 5/2024, dags. 14. maí s.á. um markaðsgreiningar á heildsölumörkuðum fyrir heimtaugar (staðaraðgang með fasttengingu; markaður 3a) og bitastraumsaðgang (miðlægan aðgang með fasttengingu fyrir fjöldaframleiddar vörur; markaður 3b) og hafnaði því öllum kröfum kærenda, þ.e. Mílu og Tengis.

Með hinni kærðu ákvörðun hafði Fjarskiptastofa lagt kvaðir á viðkomandi mörkuðum á Mílu, Tengir, Ljósleiðarann og Austurljós á tilteknum landsvæðum en afnumið allar kvaðir á öðrum landsvæðum þar sem virk samkeppni væri þar komin á, t.d. á höfuðborgarsvæðinu. Var þetta í fyrsta skipti sem aðgreindir landfræðilegir markaðir voru skilgreindir á mörkuðum þessum og í fyrsta skipti sem kvaðir voru lagðar á aðra aðila en Mílu (eða áður fyrrum Símasamstæðuna).

Tengir, sem hafði verið útnefnt sem fyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk í 8 sveitarfélögum á Norðausturlandi á markaði 3a og kvaðir lagðar á félagið í þeim sveitarfélögum, gerði þá aðalkröfu að útnefning félagsins yrði felld niður í öllum 8 sveitarfélögunum, að allar álagðar kvaðir yrðu felldar niður á félagið, að Míla viðhéldi stöðu sinni sem fyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk í umræddum sveitarfélögum á markaði 3a og að Míla yrði áfram útnefnd sem fyrirtæki í framangreindri stöðu á markaði 3b í sveitarfélögunum Grýtubakkahreppi, Hörgársveit og Svalbarðsstrandarhreppi. Til vara gerði Tengir þá kröfu að útnefning félagsins sem fyrirtækis með umtalsverðan markaðsstyrk yrði felld niður í Akureyrarbæ og í Vopnafjarðarhreppi. Til þrautavara að nánar tilteknum kvöðum á félagið yrði aflétt.

Nefndin féllst á það með Fjarskiptastofu að rétt hafi verið að aðgreina landfræðilega markaði málsins, en ekki miða við landið allt eins og áður, þ.e. 38 landfræðilega markaði á markaði 3a og 43 á markaði 3b. Þá féllst nefndin á að sveitarfélög væru þær einingar sem best væru til þess fallnar að mynda útgangspunkt hinna landfræðilegu greiningar.

Þegar af þessari ástæðu var ljóst að markaðshlutdeild Tengis var mjög há í þeim 8 sveitarfélögum sem Tengir var talinn vera með umtalsverðan markaðsstyrk í, ásamt því sem fleiri atriði styrktu stöðu Tengis á þeim svæðum, og staðfesti nefndin þá útnefningu með vísan til líklegrar framtíðarþróunar á umræddum mörkuðum. Þar af leiðandi hafnaði nefndin einnig þeirri kröfu Tengis að álagðar kvaðir á félagið yrðu felldar brott á viðkomandi mörkuðum og að kvaðir myndu áfram hvíla á Mílu á þeim. Ennfremur hafnaði nefndin því að hrófla við nánar tilgreindum kvöðum sem Fjarskiptastofa lagði á félagið, m.a. kvöð um að félagið skyldi auglýsa fyrirhugaðar jarðvegsframkvæmdir. Að lokum hafnaði nefndin því að rétt væri að líta svo á að Míla hefði umtalsverðan markaðsstyrk á markaði 3b í Grýtubakkahreppi, Hörgársveit og Svalbarðsstrandarhreppi, en Fjarskiptastofa taldi að þar ríkti virk samkeppni.

Míla, sem hafði verið útnefnt sem fyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk í fjölmörgum sveitarfélögum, bæði á mörkuðum 3a (26) og 3b (31), gerði þá aðalkröfu að tvær nánar tilgreindar kvaðir á markaði 3b yrðu felldar niður. Til vara að þeim yrði breytt með tilteknum hætti.

Fyrri kvöðin kveður á um að Mílu sé óheimilt að draga til baka bitastraumsaðgang sem félagið hefur veitt á netum sem félagið hefur fengið heimtaugaaðgang að (svartur ljósleiðari) meðan Síminn veitir ekki þjónustu um bitastraumskerfi slíkra aðila, svo viðskiptavinir allra þjónustuveitenda hafi áfram val um undirliggjandi fjarskiptanet eftir því sem ljósleiðaravæðingu Mílu vindur fram.

Taldi Míla að kvöðin bryti gegn meðalhófi og jafnræði, væri fordæmislaus innan ESB, ætti sér ekki lagastoð og myndi draga úr hvata Mílu til að leggja eigin innviði, þ.m.t. ljósleiðara. Þessum rökum öllum hafnaði nefndin og tók m.a. fram að Fjarskiptastofa hefði víðtækar heimildir til að leggja á kvaðir um aðgang að netum og þjónustu og gæti m.a. bannað aðila að afturkalla aðgang að aðstöðu sem þegar hefði verið veitt.

Fjarskiptastofa taldi í ákvörðun sinni að rík hagsmunatengsl væru ennþá á milli Mílu og Símans, þrátt fyrir sölu Símans á Mílu á árinu 2022, þar sem verulegra einkenna lóðréttrar samþættingar gætti ennþá milli félaganna. Þetta væri m.a. vegna langtíma heildsölusamnings sem í gildi væri milli félaganna til 15 ára. Nefndin staðfesti að rík hagsmunatengsl væru milli félaganna, en sló engu föstu um hvort fyrirtækin væru ennþá lóðrétt samþætt.

Varðandi meðalhófssjónarmið kom fram í úrskurði nefndarinnar að ljóst væri að Tengir væri mjög háð viðskiptum við Mílu, enda verulegt hlutfall af útleigu á heimtaugum Tengis nýttar undir bitastraum Mílu. Hafa yrði í huga að möguleiki til að yfirfæra markaðsstyrk yfir á tengda markaði, t.d. þar sem Míla hefði umtalsverðan markaðsstyrk á markaði 3b, hefði áhrif við mat á líklegri framtíðarþróun og þar með álagningu kvaða. Af því væri ljóst að kvöðin væri þýðingarmikil fyrir framtíðar samkeppni á markaðnum og tengdum mörkuðum.

Seinni kvöðin kveður á um að Mílu sé óheimilt að líta svo á að heimtaugar Mílu séu sjálfkrafa val um undirliggjandi heimtaug þegar beiðni um tengingu kemur frá sölufulltrúum annarra netrekenda eða þjónustuveitandi eða endanotandi óskar eftir að heimtaug óskylds aðila verði undirliggjandi net. Taldi nefndin að Fjarskiptastofa hafi ekki einungis verið heimilt að líta til nefndra tengsla félaganna, heldur þvert á móti skylt, sbr. 19. gr. reglugerðar nr. 556/2023 um markaðsgreiningar á sviði fjarskipta.

Míla taldi kvöðina ekki uppfylla skýrleikakröfur sem gera þyrfti til álagningar kvaða, auk þess sem kvöðin myndi draga úr hvata félagsins til að ráðast í ljósleiðaraframkvæmdir, þvert á markmið fjarskipta- og samkeppnisréttar.

Nefndin sagði að Fjarskiptastofa hefði víðtæka heimild til að leggja á kvaðir til að stuðla að jafnræði og féllst ekki á það með Mílu að kvöðin ætti sér ekki fullnægjandi lagastoð, væri í ósamræmi við meðalhóf eða að upp á skorti í skýrleika. Umrædd kvöð samrýmdist markmiði kvaða, þ.m.t. 50. gr. fjarskiptalaga, væri til þess fallin að tryggja rétt endanotanda, og eftir atvikum viðkomandi þjónustuveitanda, til að óska eftir að vera á öðru undirliggjandi neti en Mílu. Taldi nefndin að kvöðin væri ekki of íþyngjandi fyrir Mílu og því ekki í ósamræmi við meðalhóf og hún stefni að lögmætu markmiði. 

Úrskurður ÚFP nr. 2/2024